如果征收协议是平等的民事合同，政府则不能强迫被征收人出让自己的财产。

只不过，在中国语境下，社会权所蕴含的参与权功能并非传统宪法理论中的政治参与权，而是体现为公民参与共同体建设和经济组织管理的权利。正如有学者所言，对建立社会权规范的理论而言，首先应当弄清楚社会权的价值诉求是什么……不清楚社会权的价值内容，就不会清楚社会权规范的对象和内容。

其次是司法裁判过程中有关社会权的宪法判断。这也得到了后文印证：新民主主义革命成功之后，人民成为国家的主人（序言第6段），其核心标志即在于宪法对于社会权的确认。在劳动法中，2017年的李相国案是一个典型的例子。在加入政治性这一因素后，中国宪法社会权的基本性质和规范结构都凸显了其中国性。在集体经济组织中，劳动者依照法律规定选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大问题（第17条）。

在此背景下，体系解释所建构出的中国宪法社会权规范，既是社会主义原则在基本权利体系中的体现，也可以为共同富裕的中国式现代化提供法理支撑。在德国宪法学知识体系中，基本权利具有双重性质，既可以理解为一种主观权利，也可以理解为一种客观法或客观价值秩序。此足见一个妥适的法学理论建构对于正确认知法规范体系的重要意义。

人权条款的存在，使得《宪法》第51条的适用领域大大缩小，可以说它的功能就在于拾遗补缺，因此其所适用领域的重要性亦大大降低。当然，将《宪法》第51条建构为概括权利条款可能明显不符合修宪者的主观意志，不过这似乎并不是一个不能克服的理论障碍。[14]参见谢立斌：《宪法解释》，中国政法大学出版社2014年版，第119页。这里的非法，显然是对国家干预基本权利必须有法律授权的要求，它蕴含了法律保留原则的基本原理。

这里的不携带武器就属于集会自由的消极构成要件。例如1946年《中华民国宪法》第23条的概括限制条款上有以上各条列举之自由权利的表述，这显然意在将前条列举的权利全部纳入本条，但现行宪法第51条却没有诸如以上各条的限定，因此它所规定的自由和权利未必就只限于对第33—50条的总结，因此存在解释为概括权利条款的可能性。

还有不少地方通过地方政府规章来管控吸烟。例如，德国基本法规定的迁徙自由只限于在国内旅居的自由，而不包括出国自由，出国自由属于一般行为自由，这正是德国联邦宪法法院对艾尔弗斯案最重要的裁判理由。我国宪法学理论对《宪法》第51条的理论建构似过多拘泥于修宪者的原有立场，而没有充分认识到《宪法》第2章已经为诸多基本权利设置了区别化的限制。因为从规范方式看，我国《宪法》第二章的部分条款在列举自由和权利的同时也规定了对它们的限制。

或许正是在这个意义上，有学者才主张人权条款本身不能成为发现和提炼新权利的直接依据，它提供的是一种解释规则或者原则[13]。[54]从这几个条款都没有规定法律保留的角度看，此种定位似有其理，但问题是此种建构似不当降低了人格尊严在我国宪法上的地位。人权作为道德权利，具有相当程度的开放性，人权条款入宪显示了修宪者进一步扩大基本权利范围、加强基本权利保护，而非强化基本权利限制的基本价值导向。因此，当1983年全国人大决定设立国家安全机关之际，即面临《宪法》第37条第2款上的障碍。

[7]从学理上说，在宪法文本不可能网罗殆尽的现实情况下，必须在理论上建构某种具备‘包容功能的‘兜底条款，以使得某种具有重要宪法价值的行为或现象在无法纳入已明确化、具体化的宪法规范项目之下时，得藉由该种‘兜底条款而在宪法上获得存在空间[8]。由于本文将《宪法》第51条建构为一个一般行为自由条款，而《宪法》第51条上的限制似乎当属于一般行为自由的构成要件或者内在限制。

不过这个结论对我国法律实践有着颠覆性的影响。所谓单纯法律保留，即宪法授权立法机关通过法律限制基本权利，但并未预定限制性立法的额外要件。

《宪法》第二章以及总纲的列举具体而有限，人权条款也并不能为所有的未列举权利提供充分的规范依据，只有《宪法》第51条发挥着概括权利条款所具有的拾遗补缺的功能。这个例子似乎可以说明，人权条款难以作为一般行为自由的宪法文本依据。[32]换言之，这种权衡已经预设了一般行为自由的存在，因为只有先预设它的存在，之后才能在它与其他法益之间进行权衡。《宪法》第34条规定公民享有选举权，但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。第二，《宪法》第33条至第50条明显是对单项基本权利的列举，而《宪法》第51条位于所有的单项基本权利之后。[7]王理万博士认为，《宪法》第51条既是一个概括限制条款，也是一个一般行为自由条款。

但即便在德国法上，无保留条款也并非不受限制，而是要受第三人基本权利或其他具有宪法位阶的法益的限制，因此也要适用法律保留原则。这既是第37条3款的基本含义，也为《立法法》第8条所明定。

接下来本文将讨论概括权利条款说的具体内容，并以这个概括权利条款为出发点对我国宪法上的基本权利限制体系进行重构。一般行为自由由此即落入《宪法》第51条的规范领域之内。

在我国宪法上，吸烟自由并非为各个单项基本利条款所涵盖，亦无法诉诸人权条款而寻求保障，但吸烟至少是一种自由，因此即可诉诸宪法第51条的概括权利条款而获得宪法保障。例如德国基本法第2条第1款对一般行为自由所设立的限制是：不侵害他人权利、不违反合宪性秩序与道德法则。

虽说吸烟是个人的不良习惯，但该行为本身不违法，而是一种个人生活方式，属于一般行为自由。而将《宪法》第51条建构为概括权利条款后，将更使这种限制模式呈现层级化、体系化的特点。二是通过人权条款并结合宪法文本的其他规定而纳入的未列举权利。与宪法第35条对照以观，则更可见宪法直接限制对立法者形成自由的大幅限缩。

德国法学家黑克在论及法学理论建构时就指出，并不是所有在逻辑上可能的理论建构都具有同等的学术意义，有的理论建构显然要优于他种理论建构。具体来说，人身自由所要防御的固然是国家的非法逮捕和拘禁，但如果从人权保障的角度来思考，则人身自由最原始、最基本的意义是个人的举止行动的自由，也就是个人支配自己的身体去做各种自己想做的事情而免于他人干预的自由，即所谓‘身体自由[18]。

例如林来梵教授即主张，《宪法》第37条意义上的人身自由还可以包括人身自主、举止行动的自由等内容[17]。例如我国《宪法》并未规定迁徙自由，而迁徙自由本是国际人权法上的重要人权之一，它完全可以经由人权条款而纳入我国宪法。

宪法直接限制的实益就在于限制了立法机关在进行具体化立法时的形成自由，也即立法机关只能以宪法明定的理由，而不能选择《宪法》第51条上的概括理由来限制基本权利。不能……僵化地探寻‘制宪者原意，而是需要结合今天的社会情势，对之进行教义学上的解释更新[26]。

它的功能并不在于对基本权利的限制，而在于为一般行为自由提供规范依据。张翔、田伟：《基本权利案件的审查框架（二）：保护范围》，载《燕大法学教室》2022年第5期。这正是概括限制模式的缺陷。《宪法》第51条明确规定一般行为自由的行使不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

而《宪法》第51条上的概括限制在个案中难以涵摄，而必须进行复杂的权衡。而这导致的结果将是，宪法要在宗教信仰自由、监督权、通信自由和通信秘密的保护方面限缩立法者的形成自由，却反而要在人格尊严保护方面放任其形成自由。

《宪法》第37条第2款预定了逮捕的程序要件，即经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行。这种限制最为概括和空泛，也没有法律保留原则的严格适用，已如前述。

[27]其二，现行宪法已历经5次修改，2004年人权条款的加入更直接影响到我国宪法基本权利的价值内涵和规范结构[28]，它当然也对《宪法》第51条的含义和功能有着明显的影响。四、概括限制条款说的理论缺陷这里需要指出的是，无论将《宪法》第51条建构为一个概括限制条款还是概括权利条款，都合乎宪法的文义和体系，在逻辑上都是可行的。

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